金桥法谈 | 建设工程合同“背靠背条款”效力问题评析

 

李萍 合伙人

广东金桥百信律师事务所

 

吴宇恒 实习人员

广东金桥百信律师事务所

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什么是“背靠背条款”

在建设工程领域，建设工程的总包人（本文指建设工程的总承包人）为了降低自身的风险，避免出现不仅无法收到业主（本文指建设工程的发包人、建设单位）工程款，甚至还要自己支付分包人（本文指建设工程分包合同的承包人）工程款的情况，与分包人约定了“按照业主支付进度付款”、“在建设单位资金到账后按比例支付”“以收到建设单位工程款为向分包人支付工程款的前提”等条款，此类条款被称为“背靠背条款”。“背靠背条款”在国际上又被称为“pay when paid”或“pay if paid”条款，它并非法律术语，而是建设工程领域的一种通俗叫法，它首次正式确立于1994年国际咨询工程师联合会制定的《FIDIC土木工程施工分包合同条件》第16.3条第2款。

从建设工程合同“背靠背条款”的实际目标上看，它是为了实现风险的转移。虽然在实践中，总包人与分包人之间的约定在具体表述上存在差异，但其内在本质具有统一性，即总包人支付工程款的义务以业主先支付工程款为前提，总包人将业主支付工程款的风险转移至分包人承担。近年来，随着建设工程领域的发展以及建筑市场买方为大的特点，“背靠背条款”被广泛应用。对分包人来说，“背靠背条款”在某种程度上的确有违公平，但就现阶段而言，我国现行法律规范对“背靠背条款”尚未有明确规定，此类条款在理论跟司法实践中存在诸多争议。

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“背靠背条款”的构成要件

在我国，认定条款是否属于“背靠背条款”，主要考察条款本身是否具备三个构成要件，具体如下：

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主体的认定：约定条款的双方是否为总包人与分包人。

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条件的认定：总包人是否以收到业主付款为前提，作为向分包人支付工程款的条件。

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标的物的认定：双方约定条款的标的物是否为所涉工程项目的工程款项。

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“背靠背条款”的性质

目前，对“背靠背条款”法律性质的认定有两种，一种认为应当将“背靠背条款”认定为附期限的条款，而另一种观点认为其更符合附条件条款的特征。附期限条款是指当事人约定以某一期限的到来决定条款生效或者终止；附条件条款是指当事人约定以某一特定事由是否发生来决定条款生效或者终止。二者的主要区别在于，未来的事实是否确定，期限的到来是必然会发生的事件，而条件是否成就具有不确定性。

观点1：“背靠背条款”属于附期限条款

该观点认为，在工程质量合格的前提下，业主向总包人支付工程价款是一个能够确定发生的事实，这仅仅是付款期限长短的问题，其本身具有确定性，所以“背靠背条款”应当属于附期限条款。

观点2：“背靠背条款”属于附条件条款

该观点认为，业主是否会向总包人支付工程款属于或然性事件，所以“背靠背条款”应当属于附条件条款。

根据笔者对涉及“建设工程合同纠纷”、“背靠背条款”案件的检索，目前司法实践的主流观点认为“背靠背条款”属于附条件条款，主要理由是业主付款对总包人来说属于不确定的事件，该事件是否发生完全取决于业主的意志，并非必然会发生。也正因为业主是否会付款具有不确定性，总包人才希望通过“背靠背条款”将风险转移给分包人。

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相关裁判观点

观点1：“背靠背条款”系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的效力性强制规定，合法有效，在业主未将工程款支付给总包人之前，分包人要求总包人支付工程款的付款条件未成就。

例如，（2021）新01民终6233号案判决书裁判理由载明：

本案中，兵团建设公司与泰电公司签订的《××中心给、排水及电气安装工程专业工程分包合同》第八条第一项：“＋0.00以下及裙楼五层主体封顶后，在建设单位支付给总承包人工程款的一个月内支付分包人已结算款的85％，待工程竣工验收合格后支付至95％。根据发包人实际支付的工程款，扣除发包人应缴纳的相应费用后支付给发包人。质量保修金按工程结算价款的5％预留，保修期满后无质量问题时无息返还。”的约定，双方对付款条件附加了建设单位支付款项后按比例向泰电公司支付的内容，该内容属于“背靠背”条款的形式，就现行法律法规，即未有对“背靠背”支付条款的效力性禁止规定，也没有禁止对分包合同中的付款条款附加条件，将付款条件与建设单位付款进度相联系，也实难称得上违反公序良俗。且在该合同后泰电公司于2020年11月16日向兵团建设公司出具了一份《承诺书》，该《承诺书》中写明“剩余工程款项，待贵公司与建设方诉讼案审结执行回款后，贵公司再支付我公司。期间我公司不向贵公司主张剩余款项”，上述内容可以证实泰电公司对兵团建设公司向发包方主张权利的情况是明知的，且该承诺系泰电公司的单方意思表示，并非合同条款，不属于“背靠背”条款的形式，系泰电公司对自身权利的处分，该《承诺书》送达兵团建设公司即发生法律效力，泰电公司应受《承诺书》内容的约束，现兵团建设公司尚未执行回款，不具备支付剩余款项的条件。故泰电公司要求兵团建设公司支付剩余工程款项及利息的诉讼请求与合同约定及其承诺内容不符，本院对此不予支持。因付款条件未成就，泰电公司主张权利所产生的财产保全申请费及保险费应由其自行承担，一审法院对此认定不当，本院予以纠正。

观点2：“背靠背条款”合法有效，但总包人怠于履行相关义务的，视为付款条件已成就，分包人有权要求总包人支付欠付工程款。

例如，（2021）粤0113民初6412号案判决书裁判理由载明：

刘传雷起诉主张要求佛山源合通风设备有限公司向其支付工程款28192.88元的诉讼请求，因双方签订的《分包劳务合同》约定了付款方式，“（付款原则采用背靠背模式，我司收到业主工程款，按相应比例支付工程款），1.在4月30日支付完成工程量的50%。2．在5月30日支付至总工程量的70%。3．工程完工验收后结清余下30%工程款”。合同当事人约定的“背靠背条款”实质上是以业主方支付工程款为前提条件的合同条款，在当事人意思表示真实前提下，宜认定该条款有效。基于公平原则和诚实信用原则，被告应负有积极主张业主方支付工程款的附随义务，如被告怠于履行致使分包人不能及时取得工程款，原告主张承包人支付工程款的，应予以支持。原告的该项诉讼请求，合法有据，本院予以支持。

观点3：“背靠背条款”使分包人明显处于不利地位，有违公平原则，否定“背靠背条款”的效力。

例如,（2014）一中民终字第01260号案判决书裁判理由载明：

根据本案查明的事实，双方当事人在2011年以及2012年分别签署了三份《东方信联室内覆盖工程施工框架协议》（以下简称协议），该协议系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效之合同。对于工程款的支付时间，上述协议均以第三方的验收确认等作为部分款项的付款条件。对该约定，本院认为，东方通信公司在对付款条件的约定上，显然将第三人付款的风险转移给讯广科技公司。第三人何时付款、付款比例的大小、第三人拒绝付款或者违反约定延迟付款等均会影响到施工方讯广科技公司的利益，该约定明显有违公平原则。同时，依据双方签订的结算清单，按照先施工后结算的一般行业规范，应该视为东方通信公司已对讯广科技公司的施工予以确认。在此情形下，东方通信公司应该在合理的时间内支付款项。

观点4：“背靠背条款”属于对付款方式约定不明，总包人不能依据该条款拒绝向分包人付款。

例如，（2021）鲁08民终712号案判决书裁判理由载明：

本院认为，甲公司与乙公司就案涉工程所签订的施工合同中明确约定“……以上付款采取背靠背付款。”经审查，本院认为，该条约定不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不涉及社会公共利益，因此该条约定应当认定有效。但从该条内容的文义理解上来说，该条款约定不明，无法确定具体的付款时间及步骤，不能据此认定甲公司可以依照该条款约定拒绝付款。退一步讲，即使该条约定的内容如甲公司所述，如业主方未向其付款，其亦可不向乙公司付款。但从双方提交的证据及一审认定的事实可知，案涉工程早在2017年9月10日就已完工并投入使用，甲公司未提交充分证据证明自己在工程完工后就案涉工程款向业主方积极行使过索要工程款的权利，无法认定甲公司不存在怠于行使自己权利的情形，故即使该条款约定的内容明确，亦不能免除甲公司的付款义务。甲公司主张因工程质量存在问题，导致发包方有20%左右的工程款未支付，所以无法支付给乙公司，但是甲公司未提交充分证据证明自己的主张，亦未提交其在工程质保期内就质量问题曾要求乙公司进行维修而乙公司拒绝维修的证据，也未提交工程交付时经各方确认的存在质量问题的证据。现案涉工程早已交付业主适用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条之规定，甲公司理应支付下欠的工程款。

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笔者观点

首先，关于“背靠背条款”的效力问题。在建设工程分包合同合法有效的前提下，“背靠背条款”系双方当事人真实的意思表示，符合民法意思自治原则，没有违反法律、行政法规的效力性强制规定，也不属于《中华人民共和国民法典》规定的其他几种合同无效的情形。虽然“背靠背条款”将本应由总包人承担的风险转移给分包人，在某种程度上的确有违公平，但以此认定该条款无效也并无依据。

其次，虽然“背靠背条款”并非无效条款，但必须对其进行严格限制，否则将出现严重损害分包人利益的情形。例如，总包人为拒绝向分包人支付工程款，拖延办理结算或故意不行使对发包人的债权。关于如何限制“背靠背条款”，笔者检索的《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》作出了较为详尽的规定。

其第22条规定如下：

分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款的效力如何认定？分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。

该文件对总包人规定了严格的举证责任，总包人在实体上应当举证证明业主结算和业主付款情况的情况，在程序上应当举证证明其未拖延结算或未怠于向业主主张权利，否则应承担举证不能的法律后果。

“背靠背条款”作为附条件条款，总包人拖延结算或怠于向业主主张权利，在实质上属于以不作为的方式阻止条件成就，应当视为付款条件已成就。通过将举证责任分配给总包人，严格限制“背靠背条款”，能更有效地督促总包人及时行使权利，保护分包人的合法权利。

供稿 | 李萍 吴宇恒

编辑 | 罗影璇

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